1、《咨询顾问合同》的性质是劳动合同，还是民事合同?
2、“在没有任何授权或隶属关系的前提下履行工作，有关劳动合同的中国法律不适用于本合同”的约定是否有效?
3、约定“社会保险由个人自行处理”是否应该支持?
【关键词】咨询顾问合同;劳动关系;劳务关系
上诉人(原审被告)：张女士
被上诉人(原审原告)：某教育中心
一、基本案情
2007年，某教育中心为其与外方企业的一个项目组招聘高级传媒专家。经过筛选，张女士作为候选人入选。在进一步接触中，教育中心要求张女士在正式合同签署前，不能与其他单位再签署应聘协议。
2007年2月，张女士与该教育中心正式签订了一份为期3年的《咨询顾问合同》，张女士将在该项目从事宣传教育工作。合同中约定了报酬标准、支付周期，在外地执行专业任务的交通费用和留宿的生活补贴可经杂费支出预算报销、终止合同提前两个月以挂号信通知等。但同时，合同中也载明：“双方在一份独立的合作合同框架内建立合同关系，专家(即张女士)将在没有任何授权或隶属关系的前提下履行工作，有关劳动合同的中国法律不适用于本合同。”且社会保险由张女士自行处理。
2008年7月11日，该教育中心以电子邮件的形式通知张女士，因为收到项目组中心合作伙伴对张女士工作表现欠佳、工作态度不好以及与同事和负责人发生冲突的抱怨和投诉，教育中心认为她没能按要求履行工作职责，决定立即“提前终止合同”。但6月、7月的工资以及相关费用未予支付，为此，张女士向区劳动争议仲裁委提起仲裁。
二、审理结果
(一)仲裁裁决
仲裁裁决认为，张女士与教育中心所签订的《咨询顾问合同》是具备劳动合同的构成要件，教育中心派张女士至项目组工作，并不改变双方之间的劳动关系性质。
该教育中心未向张女士及时支付2008年6月、7月的工资，应承担相应的法律责任，根据《劳动合同法》、《北京市工资支付规定》，支持张女士要求教育中心支付工资以及25%经济补偿金的请求，并且按照支付的约定及财务规定为张女士报销差旅费、交通费和杂费。
(二)一审判决
教育中心不服裁决，向区人民法院提起一审诉讼。
一审法院认为：根据双方签订的咨询顾问合同内容，张女士对其保险和社会保障负责，合同附件一般条款第1条约定，双方在一份独立的合作合同框架内建立合同关系。双方明确一致同意，专家将在没有任何授权和隶属关系的前提下履行张女士的工作，因此，有关劳动合同的中国法律不适用于本合同，故双方之间并非存在财产和人身隶属关系的劳动关系，而是劳务关系，故本案不适用劳动法的调整。教育中心未向张女士支付2008年6月、7月的劳务报酬，应予支付。教育中心认可张女士支付2008年6月、7月的报酬。教育中心主张张女士应先交还文件和物品，然后才能支付报酬，但未提供证据证明以上文件和物品的存在，以及双方曾约定以此作为支付报酬的条件，法院不予支持。张女士要求支付拖欠工资的25%的经济补偿金于法无据，因本案双方并非劳动关系，法院不予支持。教育中心认为，张女士的差旅费标准每日206欧元，但张女士提供的标准显示每日208欧元，教育中心未提供差旅费每日206欧元的依据，法院认为教育中心应按照208欧元每日支付张女士差旅费。教育中心认为张女士通讯费200元人民币、杂费310元人民币，法院认为教育中心应向张女士支付通讯费200元人民币，杂费310元人民币。据此，原审法院依据《民事诉讼法》第64条、《合同法》第60条的规定，判决：(1)自本判决之日起7日内，教育中心向张女士支付2008年6月、7月报酬XXX欧元，按2008年9月30日汇率折算人民币;(2)自本判决生效之日起7日内，教育中心向张女士支付差旅费XXX欧元，按2008年9月30日汇率折算人民币;(3)自本判决生效之日起7日内，教育中心向张女士支付通讯费200元人民币、杂费310元人民币。
(三)二审判决
二审法院认为：本案争议焦点在于张女士与教育中心之间是否存在劳动关系。劳动关系的建立，在符合劳动法对于主题要求的同时，关键是当事人双方是否实际履行劳动法规定的权利义务，劳动者事实上成为用人单位的内部成员，接受管理，遵守内部规章、制度，为用人单位提供有偿劳动同时获得用人单位支付的劳动报酬，并受到用人单位的劳动保护。本案中，根据双方签订的咨询顾问合同中关于张女士对其保险和社会保障负责，合同附件一般条款第1条约定，双方在一份独立的合作合同框架内建立合同关系。双方明确一致同意，张女士将在没有任何授权和隶属关系的前提下履行工作的约定以及从张女士的工作性质可见，张女士与教育中心之间并未形成管理与被管理的隶属关系，双方之间的关系不符合劳动法律关系特征，原审法院认定张女士与教育中心之间建立劳务关系并无不当。故张女士以其与教育中心存在劳动关系为由，上诉要求教育中心向其支付拖欠工资25%的经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。二审维持了一审判决。
三、诉讼指南
(一)《咨询顾问合同》的性质是劳动合同还是民事合同
教育中心与张女士之间到底是劳动关系还是劳务关系，是本案的焦点。
根据《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中第四点“关于劳动关系的确认问题”第12条：“在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动; (3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案来说，首先，教育中心是一个民办非企业组织，是在民政部登记的社会团体法人，具有作为用人单位的资质。而张女士，留学回国，档案在人才交流中心存档，北京市城市户籍，在接受招聘时并未应聘其他单位，也符合法律、法规规定的劳动者主题资格。其次，张女士与教育中心签订的合同中约定了工作岗位、合同期限，对报酬标准、支付周期及支付方式等事项进行了约定，上述约定符合书面劳动合同的法定条款。
通常认定劳动关系成立符合上述三个要件的，劳动关系成立，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组织部分。
从反方向来说，《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第13条规定：“对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。”这是对于劳务关系的双方的原则要求，他们之间是一种平等主体之间的关系，双方没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。通过张女士被招聘的经过，我们可以进一步进行分析：
教育中心在2006年8月22日通过网络进行招聘，要求条件和技能是大学学历、从事 媒体沟通(或者相关专业)，具有自然保护管理的专业经验的职务为“高级传媒专家”，该职位工作岗位在北京，3年的合同。
张女士见到此招聘广告，立即与教育中心进行了联系，递交了简历。经过招聘方的筛选后入选。2006年8月29日教育中心以及外方项目组给张女士发出了电子邮件，说明了这份工作的要求、工资待遇等。并且要求在正式合同签署之前，不能再与其他单位再签署应聘协议。
2006年11月3日，张女士应招聘方教育中心的安排前去项目组北京代表处参加该项目的竞标会，并获得成功。2007年2月6日张女士与教育中心签订了一份英文合同《咨询顾问合同》，约定了张女士担任高级媒体活动专家，派遣到“项目组”从事宣传教育工作。
因此，应该认定为教育中心招聘张女士的目的，是以完成教育中心在“项目组”的工作，以教育中心的名义派遣到“项目组”，因为“项目组”是国外几个国家联合完成一定任务的组织，不能自己独立在中国招聘人员，只能通过某一组织招聘以后，被派遣去“项目组”工作，自然是与教育中心建立了劳动合同关系以后，才会成为中国参与此“项目组”的中方专家。
张女士、教育中心、“项目组”三者之间的关系，如同教育中心是用人单位、派遣单位;“项目组”是实际用人单位、被派遣单位;张女士只能是与教育中心存在劳动关系，是教育中心的员工。她是以自己的技能、知识，以用人单位的名义向用工单位提供劳动或服务，她自己不能自行承担经营风险，与用人单位怎么会没有身份隶属关系?当然在“项目组”的具体涉外工作不会受到用人单位的管理或支配，但是工资发放、工作期间的费用、是否解除派遣、聘用关系，都要通过教育中心来完成。此次诉讼就是因为教育中心拖欠工资才引起的，而且一开始教育中心是同意给付1个月工资经济补偿的，有电子信件为凭。基于什么理由认定他们之间不属于劳动关系呢?
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