在解除劳动关系过程中，协商一致解除的策略应用及解除劳动关系常见搜集证据方法

谢雯

案例：
      A是某公司员工，因其工作表现不佳，公司就其去留及薪资问题通过电子邮件沟通，A表示将于2012年6月15日离职，但后又表示要求休完当年的5天年休假再考虑离职问题，最终双方未达成一致。
      2012年6月15日下班前，A欲将公司分配给她办公使用的笔记本电脑带回家，公司发现后要求员工归还电脑，但其拒不归还，因此与其领导发生冲突，导致领导手臂擦伤。
      公司当天以A上班期间殴打领导属于严重违反公司规章制度为由送达解除劳动合同通知，员工拒签；公司又邮寄送达，员工仍拒收，公司便考虑公告送达。期间，员工找到新工作，要求公司出具离职证明，公司声称只有在签收了解除劳动合同通知书后才能出具离职证明，并且离职证明中要客观地注明离职事实，A认为这不利于自己求职，后于2012年6月28日与公司达成因个人原因提出解除劳动关系的协议，约定双方劳动关系于2012年6月15日解除，并且倒签了辞职申请书，倒签了离职手续文件，公司为其出具离职证明。但事后，A主张系公司强行要求自己离职并收取电脑，公司违法与其解除劳动关系，称公司要在报纸上公告解除劳动关系，自己受到胁迫，因为考虑职业未来才同意倒签辞职申请。后员工诉至仲裁委。
      A出勤至2012年6月15日，之后未出勤，双方的劳动合同及公司的规章制度规定，殴打领导的行为属于严重违纪行为，公司可以解除劳动关系。
问题：
      1、本案中公司可以通过哪些方法取证？都应该注意什么？
      2、单方面解除后达成的协商解除协议是否有效，公司是否需要支付经济补偿金？
      1、本案中公司可以通过哪些方法取证？都应该注意什么？
      对违纪行为的处理，证据是非常关键的，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第六条的规定："在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。"如果用人单位作出解除劳动关系的，用人单位需要对解除的事实和原因承担举证责任，所以，用人单位一定要注意搜集证据。本案涉及的取证方法主要有：
      （1）通过报警的方式获得固定证据。实践中，报警是固定证据的一种非常重要的方式，但是很多公司并未意识到报警的重要性，只有当事情特别严重的时候涉及个人财产和生命安全条件下才会想到报警。虽然，在劳动争议纠纷中，执法机关即使出警后，多数会告知劳动者或用人单位通过劳动仲裁或劳动监察程序解决纠纷，但通过报警后，能表明事情的严重程度，报警后，派出所会有相应的报警记录，警察出警后，如果有必要，也会有相应的调查笔录、谈话记录，也会根据实际情况，做一些简单的处理。所以如果发生殴打等类似涉及民事人身侵权事件，用人单位可以考虑报警，这样会有利于问题的解决。实践中，特别是当员工有偷拿公司的考勤记录、办公用品、财务报表、甚至偷拿公章等情形的，已经涉嫌民事侵权行为，则更应该报警，这样能及时处理员工的违法行为、也有利于公司进一步作出处理。
      （2）及时就医获得诊断证明。实践中，很多人在身体受到伤害的情况下，认为伤的不严重，仅是小伤，而觉得无所谓，不去就医。其实，这也是错误的，因为，第一，这是对自己的身体健康负责，因为有些伤害当时不易发现，可能事后才会发现，及时就医能够排除隐患；第二，这也是保存证据的一种方法。因为受伤后，及时就医，医院开具的诊断证明能够表明事件所带来的后果的严重性，同时，也有受伤员工向违纪员工主张赔偿的依据，具体依据参照《最高法院关于审理人身损害赔偿案件司法解释》（法释(2003)120)中赔偿项目及标准。
      （3）录音录像。发生违纪行为后，用人单位一定要尽可能的搜集保存证据，该案件中，发生拉扯甚至扭打后，公司通过手机拍照的方式拍录该过程，有利于公司进一步作出处理。同时，如果公司存在监控，则应第一时间调取相应的监控视频，以备以后作为证据使用。需要提示的是，随着手机的普及，很多手机都具备录音录像的功能，录音录像变的极为容易，而很多时候员工的取证能力有限，录音录像就成了非常普遍的一种取证方式，但是需要注意采用这种方式的合法性，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十二条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十九条所确定的法律适用原则，只要偷录、偷拍不违反法律禁止性规定，不侵犯他人合法权益，所获取的证据材料是有效的，所以，用人单位一定要注意采取反制措施时的取证合法性，即明知道职工会录音录像，如何让自己还处于有利地位。该案例中，事件发生过程中，公司就注意到了录音录像，在双方协商的过程中，公司也注意到了录音录像，避免了员工的诱导取证。
      邮寄存根。解除劳动关系如果能够当面书面送达的，可以采用让员工现场签收的方式送达，这样即完成了送达程序，也保存了证据。但是当无法当面签收送达的时候，则可以通过邮寄送达，这有利于保存证据，邮寄送达后应保留相应的存根。本案中，公司就是通过邮寄送达的方式保存证据。当然，如果员工拒绝当面送达的，也可以在当面送达的时候采取录像或录音的方式。如果通过上述方法均为送达的，则可以考虑公告送达。
      注：上述操作主要依据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》中的规定
      （5）签订协议。该案首先是公司通过员工严重违纪而向员工提出解除劳动关系，但最后演变为通过协商后，由员工以个人原因提出解除员工关系，并签订了协议书，签订协议书是常见的解除双方劳动关系的形式，同样，也是一种书面证据。
      2、单方面解除后达成的协商解除协议是否有效，公司是否需要支付经济补偿金？
      有效，公司无需支付经济补偿金。
      该案例中，公司单方面向A送达解除劳动关系通知书，但是A拒签解除通知，因该解除通知书未送达，实际上未对A生效。所以，案例中，在解除通知书未送达的情况下，公司声称通过公告送达的方式进行送达是符合法律程序的，只不过最后A和公司均考虑到公告对A的职业前途不好以及A找到了新工作，急于拿到离职证明，所以才最后以个人原因提出解除劳动关系并追溯至实际纠纷发生之日。因为该段时间A并未提供劳动，也未提供证据证明向公司提供了劳动，而且该协议的内容双方均有录音证明系A主动找公司协商，并最后达成协议内容，A作为一个完全民事行为能力人，应该知晓自己的行为将会产生的法律后果。故本案最后经历劳动仲裁、法院一审、二审，仲裁和法院均认可该协议虽系双方倒签，但A作为完全民事行为能力人，应该知晓签订协议后的后果，员工A也未提供证据证明签订该协议时受到胁迫等情形，认为该协议系A以个人原因提出离职，驳回了A主张的违法解除劳动合同经济补偿金的请求.
      当然，这种方式也存在被认定为由用人单位提出与员工协商一致解除劳动关系而需要支付经济补偿金的风险，即A未找到新工作且在用人继续上班，而且用人单位的证据不足时存在操作风险。但是与用人单位证据不足时解除劳动关系而被认定为违法解除劳动关系的风险相比，这种操作方式仍具有可行性。虽然和谐劳动关系是每一个企业所期望达到的，但是掌握各种证据的搜集和保存方法也是必要的，当纠纷发生时，这样才能做到有备无患，避免企业遭受损失。