论拒不支付劳动报酬罪的几个重要问题

张玮

【摘要】“拒不支付劳动报酬罪”并非单纯处罚“赖账不还”，其背后蕴涵着处罚诈骗劳务的法理，据此，可以对可罚性条件“经政府有关部门责令支付仍不支付”作出合理解释，即一方面它是提高“赖账不还”的违法性程度、作为刑罚扩张事由的“客观的超过要素”，另一方面是限制诈骗劳务行为成立本罪的范围、作为刑罚限制事由的“客观的处罚条件”。另外，抢劫罪中的“暴力、胁迫”、敲诈勒索罪中的“威胁”与诈骗罪中的“诈骗”不是本罪“其它逃避支付劳动者劳动报酬的方法。

【关键词】拒不支付劳动报酬;劳动报酬;恶意欠薪;诈骗劳务;逃避支付

《刑法修正案(八)》新规定的“拒不支付劳动报酬罪”，从罪状表述来看，似乎均在表明本罪的规范目的在于处罚拖欠劳动者劳动报酬这种“赖账不还”的行为，现在本罪被俗称为“恶意欠薪罪”就反应了这种普遍性认识。但是，如果国家动用刑罚处罚单纯的“赖账不还”行为，显然把刑罚权过分扩张到了民事领域，有违刑法谦抑性原理。因此，有必要深入研究本罪。

一、保护法益与行为对象

(一)保护法益：劳动者的财产权

拒不支付劳动报酬罪被规定在刑法第276条“破坏生产经营罪”之后，作为第二百七十六条之一。因为刑法第276条是刑法分则第五章“侵犯财产罪”的最后一个罪名，所以从“拒不支付劳动报酬罪”所属的类罪名来看，其法益可以确定为“财产权”。同时，犯罪是侵犯法益的行为，因此，可以通过行为特征确定法益内容。法条明确规定本罪的行为是“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”，因此，本罪的法益是劳动者的财产权，其具体内容通过行为对象“劳动报酬”体现出来。

(二)行为对象：劳动报酬

劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价。很显然，按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动者通过自己的劳动获得的报酬，是“劳动报酬”。具体包括两部分：一是工资。是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬(但是不排除约定支付实物报酬)，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。二是各种依法应由用人单位缴纳的社会保险。根据我国《劳动法》与《社会保险法》有关规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，基本养老保险、基本医疗保险、失业保险由用人单位与职工即劳动者按照国家规定共同缴纳，工伤保险、生育保险由用人单位缴纳、职工即劳动者不缴纳。缴纳社会保险是用人单位的法定义务，以保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利，依法由用人单位缴纳的社会保险理应属于“拒不支付劳动报酬罪”所规定的“劳动报酬”的范畴。

然而，是否可以反过来说：“‘劳动报酬’，是指劳动者按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定，通过自己的劳动而获得的报酬”[1]呢?对此，需要判断的是：能否将本罪中的劳动报酬限制在劳动者与用人单位之间依《劳动法》与《劳动合同法》而形成的劳动关系之中，而把劳动者与用人单位或雇主之间依照民事法律而形成的劳务关系或雇佣关系排除在本条适用之外?

本文认为，劳务关系同样为本条所规制，其中，劳动报酬为劳务合同所直接约定的金额。首先，只要劳动力成为商品，就会在劳动者与用工单位或雇主之间形成劳动关系或劳务关系;对于劳动者而言，劳动关系与劳务关系的区别没有实质性的意义，无论怎样，劳动者都有获得对价性的劳动报酬的权利。只要劳动者履行了约定了的劳动义务却没有获得劳动报酬的，那么就是对劳动者权利的侵犯。从实质违法性的角度上看，劳动关系与劳务关系的区别并不影响违法性。其次，从语义上讲，无论是劳动关系中的劳动者，还是劳务关系中的劳动者，都为本条所使用的“劳动者”这一法定概念所涵摄，没有足够的理由不得进行缩小解释。最后，在实务中，在劳动者与用人单位之间发生纠纷的情况下，究竟是劳动纠纷还是劳务纠纷，区别起来具有相对性与随意性。对于相同的案件，在不同地区、不同的法院、不同的法官手中，得出的结论也不尽相同，因此，若对“劳动者”进行缩小解释，不仅不利于保护法益，而且不利于本罪的司法适用。例如，若采取缩小解释，则在某拖欠工资的案件中，如果劳动行政部门认为是劳动纠纷的，行为人就可能成立本罪;如果劳动行政部门不认为是劳动纠纷而是劳务纠纷的，行为人就不可能成立本罪。很显然，将行为的违法性取决于第三方的主观认识的做法绝非妥当。可见，对本罪中的“劳动者”不能进行缩小解释，而只能是将劳务关系中的劳动者涵摄于其中。

另外，需要指出的是，只有劳动力成为商品，才会发生劳动报酬。劳动报酬乃基于用人单位与劳动者的合意以及法律强制性的规定而最终形成的具有对价性的财产性利益。发生在劳动过程中的应由用人单位支付给劳动者的各种经济补偿金、赔偿金，不属于“拒不支付劳动报酬罪”中的劳动报酬。

张玮

(二)“经政府有关部门责令支付仍不支付”的具体内容

1.政府有关部门的外延

在用人单位与劳动者形成劳动关系的情况下，根据《劳动法》第91条规定，用人单位“克扣或者无故拖欠劳动者工资的;拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;低于当地最低工资标准支付劳动者工资的”，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。根据《社会保险法》的有关规定，社会保险由社会保险经办机构征收。用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正;用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。因此，“经政府有关部门责令支付仍不支付”中的“政府有关部门”是指劳动行政部门、社会保险行政部门以及社会保险费征收机构。

在雇主(包括用人单位与自然人)与劳动者形成劳务关系的情况下，双方之间形成民事法律关系而非劳动法律关系，受民事法律而非劳动法律调整。若雇主以转移财产或逃匿等方法逃避支付劳动报酬，或者有支付能力而不支付劳动报酬的，没有“责令支付劳动报酬”的法定专门机构。由于劳动关系与劳务关系很难区别，即使是劳动行政部门越权对本属于劳务关系中的雇主作出“责令支付劳动报酬”的决定，雇主仍不支付的，也可依法立案追诉。劳动者也可能诉求政府，若政府作出责令支付决定，而不支付的，也有成立本罪的余地。


2.责令支付仍不支付的含义

责令支付应该由政府有关部门调查事实之后，以书面的形式作出，是其依法行政的重要内容。“仍不支付”意味着行为人在收到责令其支付劳动报酬的决定后，不按照决定的期限、条件、标准，履行支付劳动报酬的义务。“责令支付仍不支付”原则上要求行为人收到了支付令。只要在规定的期限内，行为人没有足额支付的，公安机关就应该依法立案追究其刑事责任。

需要思考的，如果行为人逃匿，导致事实上政府有关部门的支付令无法送达行为人的，‘是否属于“经政府有关部门责令支付仍不支付”呢?本文对此持肯定态度。因为“经政府有关部门责令支付仍不支付”作为“客观的超过要素”或“客观的处罚条件”不要求行为人在实施本罪的实行行为时，对其有故意或者过失，但是行为人是知道或者应该知道政府有关部门对“不支付劳动报酬”的行为具有重大监管职责的，若其逃匿支付劳动报酬，政府有关部门一定会调查事实，作出责令其支付劳动报酬的决定，因此，因为行为人逃匿，而事实上导致责令支付劳动报酬的决定无法送达的，也是“经政府有关部门责令支付仍不支付”。

四、本罪与他罪的关系

(一)本罪与抢劫罪不存在法条竞合关系

抢劫罪中的“暴力、胁迫”方法是否本罪中“转移财产、逃匿”之外的其它“逃避支付劳动报酬”的方法呢?如果劳动报酬作为财产性利益是抢劫罪的行为对象，而且抢劫罪中的“暴力、胁迫”方法是本罪中“转移财产、逃匿”之外的“逃避支付劳动报酬”的方法，那么本罪与抢劫罪之间存在法条竞合关系。

现代刑法无论是立法、理论还是实践均承认财产性利益是侵犯财产罪所保护的对象，如日本刑法第236条第二项规定，以暴行或者胁迫方法取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，成立抢劫财产性利益罪。所谓财产性利益，大体是指普遍(狭义)财物以外的财产上的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。[9]取得财产性利益的方法，主要存在三种情况，一是使对方负担债务;二是使自己免除债务(包括延期履行债务);三是接受别人提供的劳务。[10]虽然后一种情形即劳务是否属于财产性利益，存在争议，[11]但在“约定了对价的劳务是财产性利益”这一点上并无争议。劳动报酬体现的不仅仅是具有对价的劳务，而且是用人单位或雇主与劳动者之间，基于劳动合同或者劳务合同而发生的债，对于用人单位而言，应该支付的劳动报酬是债务，对于劳动者而言，应该获得的劳动报酬是债权，因此，劳动报酬是财产性利益。既然财产性利益是侵犯财产罪的行为对象，那么劳动报酬也是侵犯财产罪的行为对象。而抢劫罪是侵犯财产罪中最严重的犯罪，因此，劳动报酬也是抢劫罪的行为对象。

既然劳动报酬是抢劫罪的行为对象，那么在以下情形中：①劳动者因为受到暴力或者胁迫，当场免除了行为人支付劳动报酬的义务或者事实上因之而不再继续行使索要权，政府有关部门没有作出责令支付的决定的;②劳动者因为受到暴力或者胁迫，当场免除了行为人支付劳动报酬的义务或者事实上因之而不再继续行使索要权，经政府有关部门作出责令支付的决定后，行为人仍不支付的;③劳动者因为受到暴力或者胁迫，当场免除了行为人支付劳动报酬的义务或者事实上不再继续行使索要权，经政府有关部门作出责令支付的决定后，行为人支付了的;④劳动者虽然受到暴力或者胁迫，但是并没有免除行为人的支付义务，而是继续索要，并由政府有关部门作出了责令支付的决定，行为人仍不支付的;⑤劳动者虽然受到暴力或者胁迫，但是并没有免除行为人的支付义务，而是继续索要，并由政府有关部门作出了责令支付的决定，行为人支付了的。在上述情形中，假设行为人使用暴力，但没有造成劳动者轻伤及以上后果，则①②成立抢劫罪既遂，依法判处3年以上10年以下有期徒刑;③成立抢劫罪既遂，行为人经政府有关部门责令支付后支付的，可以视为“退赃”，作为酌定量刑情节加以考虑，但仍然判处年3以上10年以下有期徒刑;④抢劫罪未遂;⑤成立抢劫罪未遂，行为人经责令支付后支付的，可以作为酌定量刑情节予以考虑。

假如抢劫罪中的“暴力、胁迫”方法是本罪中“转移财产、逃匿”之外的“逃避支付劳动报酬”的方法，则只有②④成立本罪，其它三种情形均不成立犯罪，若比较法益侵犯的程度，第①与第②完全相同，不同之处仅在于后者经政府有关部门责令支付之后仍不支付。将是否作为犯罪处理、是否发动刑罚权，完全决定于非实行行为的可罚性条件是否具备，显然不妥当。然而，若仅仅因为我国刑法规定了“拒不支付劳动报酬罪”，①③就由判处3年以上10年以下有期徒刑的重罪成为了无罪;④中的抢劫未遂成立了犯罪，而①中的抢劫既遂反而成为了无罪。这种解释结论实在无法使人信服、让人接受。更何况，抢劫罪中的“暴力”方法，包括杀人、伤害的方法，在造成劳动者轻伤及以上后果的情况下，上述情形均成立抢劫罪既遂，尤其是在杀人、重伤的场合下，绝非是“拒不支付劳动报酬罪”所能评价的了的。[12]

因此，从罪刑均衡的角度看，抢劫罪中的“暴力、胁迫”方法不是本罪中“转移财产、逃匿”之外的“逃避支付劳动报酬”的方法。即使单纯从语义上分析，也能得出同样的结论。

刑法明确规定了“转移财产、逃匿”两种“逃避”支付劳动报酬的方法，这两种方法之外的方法只能是与之类似的方法。[13]这种类似性或相同性体现在何处呢?“拒不支付劳动报酬罪”将“逃避支付”与“有能力支付而不支付”并列规定，说明二者存在根本性的区别，这种区别只能是后者是有支付能力的，而前者未必有支付能力，而如何查证行为人是否有支付能力，显然是存在难度的。对于前者，需要追究其没有支付能力的原因，如果是因为经营本身的原因如经营不善导致破产而失去支付能力的，显然不能作为犯罪处理，为此，刑法只处罚那些逃避支付劳动报酬的行为。“转移财产”是使自身减少或失去支付能力的逃避行为，与之具有相同性质的行为应该在“减少或失去支付能力”上寻找，如无偿将财产赠与他人、以明显的低价转让财产、编造虚假的债务就属此类。“逃匿”是使劳动者无法行使索要权的行为，但是“逃匿”行为不针对其它任何对象，更不侵害劳动报酬之外的其他任何法益，从这一点上看，与“逃匿”性质相同的其他行为如变换办公场所、使用保安不让劳动者进入等属于其他逃避支付劳动报酬的方法。无论是“转移财产”，还是“逃匿”，作为“逃避支付劳动报酬”的方法行为，都没有使劳动者对劳动报酬本身作出处分。

而抢劫罪中的“暴力、胁迫”达到了“足以抑制劳动者反抗的程度”，在使用暴力、造成劳动者轻伤以上后果的情况下，行为的严重性质远非“转移财产、逃匿”所能比较，也是“逃避支付”所不能评价的;无论是劳动者因为遭受“暴力、胁迫”而免除行为人支付劳动报酬义务，还是不索要劳动报酬，都使劳动者对劳动报酬作出了处分。既然如此，抢劫罪中的暴力、胁迫，又怎么能评价为“转移财产、逃匿”之外的“逃避支付劳动报酬”的方法呢?

同样的道理，因为“利益诈骗罪、敲诈勒索利益罪中，被害人如果没有处分财产性利益的行为，如只要不作出免除债务的意思表示，就不成立既遂”，[14]所以敲诈勒索罪中的“威胁方法”，[15]诈骗罪中的“诈术”，都不是本罪中的“转移财产、逃匿”之外的“逃避支付劳动报酬”的方法。

总之，抢劫罪中的“暴力、胁迫”方法不属于本罪中“转移财产、逃匿”之外的“逃避支付劳动报酬”的方法，本罪与抢劫罪之间不存在法条竞合关系。上述5种情形中，如果行为人使用暴力，造成被害人轻伤以上后果的，都成立抢劫罪既遂;若没有造成轻伤后果的，则①②③成立抢劫罪既遂，第④⑤成立抢劫罪的未遂。

(二)本罪与诈骗罪或合同诈骗罪的竞合之处理

本罪与诈骗罪或合同诈骗罪的法条竞合关系可能存在两种情形，一是行为人在签订、履行劳动合同或者劳务合同过程中，隐瞒没有支付劳动报酬能力的事实或者掩饰不支付劳动报酬的意思即实施诈骗行为，使劳动者陷入错误，履行劳动义务，没有获得劳动报酬的;二是行为人在应该支付劳动报酬时，使用诈骗方法，使劳动者免除其支付劳动报酬义务的。

就第一种情形而言，根据前文中的有关分析，“拒不支付劳动报酬罪”已经包含了第一种情形，即本罪与诈骗罪、合同诈骗罪之间存在法条竞合关系，在这种情况下，应适用特殊法条优于普通法条的原则，将所有诈骗劳务的行为均按“拒不支付劳动报酬罪”定罪处罚。第二种情形涉及到问题是，“使用诈骗方法使劳动者免除其支付劳动报酬义务”是否属于本罪中的“转移财产、逃匿”之外的其他“逃避支付劳动者劳动报酬”的行为。换言之，“转移财产、逃匿等方法”是否包含了“诈骗方法”，以及“使劳动者免除支付劳动报酬”是否可以评价为“逃避支付劳动者劳动报酬”。前文已经从语义上论及“转移财产、逃匿”之外的逃避支付劳动报酬方法”不包含“诈骗方法”，在此不再赘述。因此，“使用诈骗方法使劳动者免除其支付劳动报酬义务的”，即使经政府有关部门责令支付后又支付了的，也成立诈骗罪。

张玮

本文认为，根据前述本罪的实行行为所包含的两种具体情形，作如下理解更为妥当：

第一，行为人虽然在签订劳动合同(或劳务合同)、接受劳动者劳动时，有支付劳动报酬能力或者支付劳动报酬的意思，但是在应该支付劳动报酬时，才产生不支付劳动报酬的意思的，“经政府有关部门责令支付仍不支付”是“客观的超过要素”，在犯罪构成中起的作用是“使违法性的程度达到值得科处刑罚的程度。”[3]换言之，在这种场合下，行为人单纯的逃避支付劳动报酬或有能力而不支付劳动报酬的行为，虽然数额较大，但是并没有达到值得科处刑罚的程度。为此，刑法规定这一“客观的超过要素”，目的在于提高行为的违法性程度，从而赋予这种行为的刑事可罚性。

在这种场合下，承认“经政府有关部门责令支付仍不支付”是“客观的超过要素”的意义在于：将其视为提高违法性程度的罪责扩张事由，不仅可以削减人们提出的“刑法过分扩张到民事领域”的质疑，而且通过增设提高违法性程度的“客观的超过要素”，立法在实质上将没有达到科处刑罚程度的“恶意拖欠劳动报酬”行为予以刑法规制，扩大了刑罚适用的范围，但在实际效果上起到了限制处罚范围的作用。

第二，在行为人签订劳动合同(或劳务合同)、接受劳动者劳动时，隐瞒没有支付劳动报酬能力或掩饰不支付劳动报酬意思的情况，行为人“以转移财产或逃匿等方法逃避支付劳动报酬”，数额较大的，行为本来成立诈骗罪或合同诈骗罪，此时，“经政府有关部门责令支付仍不支付”是客观处罚条件。[4]

“客观处罚条件”这一提法源自大陆刑法理论。日本刑法学说认为，如果有犯罪，原则上对犯罪人产生了刑罚权，但有时候，在犯罪事实之外，发动刑罚权例外地以存在其他它外部事实为条件。这种事实就是客观处罚条件。[5]德国刑法理论有着与其相同的表述，“应受处罚性的客观条件，是指这样一些情况，它们与行为直接相关，但既不属于不法构成要件也不属于责任构成要件。”[6]可见，在三阶层犯罪论体系下，客观处罚条件只有行为已经具备了构成要件符合性、违法性、有责性，即已经成立犯罪的前提下才有存在的余地。[7]因此，客观处罚条件不是构成要件的要素，其是否存在既不影响违法性，也不影响有责性。

在这种场合下，将“经政府有关部门责令支付仍不支付”视为客观处罚条件的意义在于：

对已经成立诈骗罪或合同诈骗罪既遂的行为给予的刑事政策上的宽恕，只有具备“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一客观处罚条件的，才发动刑罚权;如果经政府有关部分责令支付之后支付了的，则不发动刑罚权，从这一点上讲，与作为“罪责扩张事由”的“客观的超过要素”不同，客观处罚条件是“刑罚限制事由”;对于犯罪人而言，这一处罚条件不是“恶”的条件，而是为其架上的一座改过的“金桥”。

然而，无论“经政府有关部门责令支付仍不支付”是作为“刑罚扩张事由”的“客观的超过要素”，还是作为“刑罚限制事由”的“客观处罚条件”，最终都在事实上限制了本罪的处罚范围，“这有助于保护劳动者权益，又缩小了打击面，平衡了两方的利益。”[8]不仅如此，由于设置了这一可罚性条件，使本罪比依照诈骗罪或合同诈骗罪规制诈骗劳务行为更具有可操作性，充分发挥了立法智慧。

张玮

二、实行行为

从文义上看，本罪的实行行为包括两种，一是“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大的行为”，二是“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大的行为”，二者的共同点在于“不支付劳动报酬”。转移财产、逃匿之外的方法是指与转移财产、逃匿性质相同的方法，如无偿将财产赠与他人、以明显的低价转让财产等。“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”中的“支付能力”应该以公安机关立案时为准，如果立案时行为人有支付能力而不支付的，以第二种实行行为定罪处罚;如果在立案时行为人没有支付能力的，则需要调查其没有支付能力的原因，如果行为人实施了“以转移财产、逃匿”等方法逃避支付劳动者劳动报酬的行为，则以第一种实行行为定罪处罚。反之，不是犯罪。

学界有力观点认为，两种行为类型中，“后者可以包含前者”;行为的内容是“拒不支付劳动报酬”;“由于本罪行为的实质是不履行支付劳动报酬的义务，属于不作为犯，所以，上述两种行为类型，都以行为人有支付能力为前提。转移财产时，已经表明行为人具有支付能力;行为人没有支付能力而逃匿的，不可能成立本罪。”[2]

但是，如果后者可以包含前者，前者的言下之意也是“有能力支付而不支付劳动者劳动报酬”的话，那么刑法规定“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”就没有实际意义了。刑法将二者并列规定，说明二者并非处于包含关系，至少是应该有所区别的。如果说本罪行为的实质是不履行支付劳动报酬的义务，属于不作为犯，那么刑法只是单纯处罚“欠薪不支付”行为。可是，为什么不用刑法规制其他民事领域中的“欠账不还”呢?一个更加重要的问题是：行为人“拒不支付劳动者劳动报酬”的行为包括诈骗劳务的情况吗?本文认为，不支付劳动者劳动报酬仅仅是法益受到侵犯的直接表现，并非行为的实质;本罪的行为实质包括两方面的内容，一方面是诈骗劳务，另一方面是单纯的欠薪不支付。具体理由如下：

从结果无价值论的立场来看，本罪的处罚根据在于“劳动者的劳动报酬未能得到支付”;从“劳动者的劳动报酬未能得到支付”这一结果出发，追溯其原因，不外乎以下几种情形：1、在签订、履行劳动合同(或劳务合同)过程中，行为人隐瞒没有支付劳动报酬能力的事实或掩饰内心不支付劳动报酬的真实想法，在应该支付劳动报酬时不支付的;2、虽然在签订、履行劳动合同(或劳务合同)过程中，有支付劳动报酬能力或者支付劳动报酬的意思，但是在应该支付劳动报酬时，行为人产生不支付劳动报酬的意思而不支付的;3、虽然在签订、履行劳动合同(或劳务合同)过程中，有支付劳动报酬能力或者支付劳动报酬的意思，但是在应该支付劳动报酬时，因为意外事件、经营原因等，行为人虽有支付意思但因失去支付能力而不能支付的。

第3种情形中的行为，显然不能作为犯罪;第1种情形中的行为其实就是诈骗行为，依法完全可以按照诈骗罪、合同诈骗罪的有关规定进行处理;第2种情形中的行为，虽然具有一定的社会危害性，但是从刑法的谦抑性来看，很难说具有使用刑法规制的必要性。

(一)立法之所以将诈骗劳务行为纳入本罪规制，是因为在证据上难以认定成立(合同)诈骗罪。

从证据的角度看，行为人是否实施了“隐瞒没有支付劳动报酬能力的事实”容易查证，但是行为人是否实施了“隐瞒或者掩饰不支付劳动报酬的真实想法”则不然，因为“不支付劳动报酬的真实想法”藏于行为人的内心，如何收集证据材料证明劳动者因为被骗而付出劳动，委实困难。而且，实务中发生的诈骗劳务行为，更多的是后者而非前者。因此，很难收集到足够充分的证据将诈骗劳务行为以诈骗罪定罪处罚。如果说劳动合同、劳务合同也属于合同诈骗罪中的合同，那么发生在签订、履行劳动合同、劳务合同过程中的，以特定方法实施的诈骗劳务行为完全可以按照合同诈骗罪定罪处理，如行为人接受劳动者的劳动后，不按照约定支付劳动报酬，反而逃匿的，就成立合同诈骗罪。成立诈骗罪要求行为人主观上具有“非法占有的目的”，但是由于我国司法实践通常将诈骗罪中的“非法占有为目的”理解为“不归还”的意思，而实施诈骗劳务的行为人通常只有“拖欠劳动报酬的意思”，即使主观上是“拒不支付劳动报酬的意思”的，也会在外观上表现为“拖欠劳动报酬的意思”，从而否定成立诈骗罪必须具备的“非法占有为目的”的主观要件。因此，虽然在《修正案(八)》规定“拒不支付劳动报酬罪”之前，理论界一再呼吁以“诈骗罪、合同诈骗罪”规制“恶意欠薪”行为，但是司法实践基本上没有采纳这种主张，而是求助于立法。

(二)立法之所以将拖欠劳动报酬的行为纳入刑法规制，是因为“拖欠劳动报酬”很难与“诈骗劳务”相区别。

就第2种情形而言，从外国立法例来看，只有极少数国家或地区处罚单纯拖欠工资的行为，比如韩国、俄罗斯等。这是因为单纯的拖欠工资的行为的违法性相对较低，难以达到值得科处刑罚的程度。

但是，很难从证据上把第2种行为与成立诈骗罪或合同诈骗罪的第1种行为加以区别。将第1种情形中的诈骗行为与第2种情形中的单纯拖欠工资行为加以比较，可以发现二者最关键的区别其实在于“不支付劳动报酬的意思”的产生时间。在接受劳动者劳务后或支付劳动报酬时才产生“不支付劳动报酬的意思”的是单纯拖欠劳动报酬;其余的，只要行为人在签订、履行劳动合同(或劳务合同)过程中，产生“不支付劳动报酬意思”，并对此加以隐瞒的，就可以评价为“隐瞒或者掩饰不支付劳动报酬的真实想法”的诈骗行为。然而，现实中大量的“拖欠劳动者劳动报酬拒不支付”的行为，又有几个是在支付劳动报酬时才产生“不支付劳动报酬的意思”、才产生“非法占有为目的”的呢?况且，无论是诈骗劳务，还是恶意拖欠劳动报酬，所发生的法益侵害结果都是劳动者的劳动报酬没有被支付。因此，第二种情形中的行为不是不可罚，而是如何处罚的问题。

但是，若将二者同等对待，则又打击面过宽，违背刑法谦抑性原理，不利于保护人权。为此，《修正案(八)》除了在罪状的设置上，将上述两种情形均纳入刑法规制范围之外，还通过规定“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一可罚性条件以限制处罚范围，下面将就此作进一步分析。

三、“经政府有关部门责令支付仍不支付”的性质与内容

(一)“经政府有关部门责令支付仍不支付”的性质：作为罪责扩张事由的“客观超过要素”与作为刑罚限制事由的“客观处罚条件”。

《刑法修正案(八)(草案)》规定，“有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”我们发现，在罪状的表述上，正式通过的法条作了三处修改，一是把“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”调整到“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”之前;二是将草案中的“情节恶劣”修改为“数额较大”;三是增加了“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一规定。修改一只是形式上的表述有别，没有实质上的意义;修改二充分考虑到了“拒不支付劳动报酬罪”是侵犯财产罪，其法益是“财产性利益”的本质特征，这样规定有助于正确地认定犯罪;如何理解修改三即所增加的“经政府有关部门责令支付仍不支付”的性质及其内容，可能存在争议。

最有可能的见解是将其视为成立犯罪的最后一个客观要件，而且是认定犯罪既遂的标准。但是，这种理解存在问题。一方面，从法益保护的角度看，本罪的行为对象是“劳动者应该获得的劳动报酬”，从法理上看，只要行为人在依照约定应该支付劳动报酬而不支付的，就已经发生了法益侵害结果，行为就已经既遂，因此，将其视为犯罪既遂的标准，延迟了既遂的成立时间。在行为人诈骗劳动者劳动的情况下，更是如此。另一方面，在前面分析本罪实行行为的过程中，已经论证了本罪的实行行为的本体是发生在签订、履行劳动合同(或劳务合同)过程中的诈骗劳务行为。根据认定诈骗罪的有关法理，只要劳动者因为被骗而付出具有对价性财产利益为内容的劳动时，行为人的行为就已经成立犯罪，因此，将其视为成立犯罪的客观要件，并不妥当。