试用期不得超过法律规定的期限

秦辉

【案例】
A被上海一家公司聘用，她在2004年6月4日与公司签订了一份《聘用合同》，约定合同期限为2004年6月4日到同年12月31日。《聘用合同》中约定试用期为3个月，并约定了工资待遇：试用期底薪人民币2000元，转正后为人民币2500元。同年7月12日，公司通知A停止工作。
A不再上班后，觉得当初《聘用合同》中3个月试用期的约定不符合法律规定，于同年10月13日将公司告上了上海市杨浦区法院。A认为，公司提前终止《聘用合同》应承担提前解除劳动合同的违约责任，要求公司支付一个月的工资2500元及解除劳动合同经济补偿金2500元。但公司认为他们是在试用期内解除劳动合同，不同意A的要求

【评析】
根据《上海市劳动合同条例》规定，劳动合同期不满一年的，实际试用期应不超过1个月。而A和公司之间的《聘用合同》期限不到1年，却约定试用期为3个月，违反了规定；A于工作一个月后被辞，此时试用期已经结束。根据《上海市劳动合同条例》，公司在试用期结束后与A解除劳动合同，应提前30天通知，未提前30天的，应支付其1个月工资。据此，法院作出一审判决，要求公司支付A一个月替代通知期工资2500元。依据2008年1月1日实施的《劳动合同法》的规定：1、用人单位与劳动者可以约定试用期2、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。3、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。5、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。6、劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。7、在试用期中，除劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，如果该案发生在2008年1月1日之后，则将是以下情形：1、A和公司之间的《聘用合同》期限在六个月以上不满一年，本应约定一个月试用期，却约定试用期为三个月，违反了规定；A于工作一个月后被辞，此时试用期已经结束。此时，公司不得以A被证明不符合录用要求为由而解除其与A的劳动合同。2、此时，如果公司可以证明A不胜任本岗工作，经培训调岗后仍旧不胜任的，可以提前一个月通知或不提前一个月通知而支付一个月工资的代通知金，并依法支付应支付的经济补偿金，从而解除其与A的劳动合同。3、如果A没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，公司单方面通知A解除劳动合同，即属于违法解除劳动合同；A可以依据《劳动合同法》相关规定选择：（1）要求医药公司继续履行劳动合同，医药公司应该继续履行，如果劳动合同实际不能履行，医药公司应该向A支付双倍的经济补偿金作为赔偿金；（2）不要求医药公司继续履行劳动合同，要求医药公司支付双倍的经济补偿金作为赔偿金。