境外公司派驻，他们之间是雇佣关系还是劳动关系？

张玮

案情】
        陈某户籍所在地为广东汕头，持有美国绿卡。总部在美国的G公司在香港、上海等地分别设有公司。2008年5月，美国G公司副总裁在美国发OFFER给陈某，拟邀请其担任亚太区财务总监，并对其受雇期间的待遇进行了说明。5月30日，G公司（香港）公司向陈某发出聘用函，聘任其为亚太区财务总监，月薪45000元港币。7月7日起，陈某到香港、上海公司开始工作。2009年2月，美国G公司通知陈某，双方雇佣关系于2009年2月11日终止。

        2009年2月25日，陈某向G公司（上海）公司所在地的劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求G公司（上海）公司按45000元港币＋5800元人民币的标准支付其经济补偿金，支付未签订劳动合同的双倍工资，并为其补缴2008年7月至2009年2月外来从业人员综合保险。
【争议】
        本案的争议焦点在于：陈某在G公司（上海）公司办公，能否认定为双方存在劳动关系。

        陈某认为，从2008年7月始，他每月除到香港、台湾公司出差外，其余时间都在上海公司工作。G公司（上海）公司为其提供了独立的办公室，工作电脑、发放了门禁卡。公司按月将工资分别打入其在香港和上海的工资卡中，其中香港汇丰银行账户每月收到公司支付的45000元港币，上海招商银行账户每月收到人民币5800元。这些事实都证明双方存在事实劳动关系。 G公司（上海）公司认为，陈某的工作邀请函是由美国总部发出的，他与（香港）公司签有聘用协议，香港公司每月支付其月薪45000元港币。上海公司每月向其发放的5800元，仅是其在上海的住房和生活补贴。陈某的工作为亚太区财务总监，这一职位并非上海公司的职位而是香港公司的职位。根据美国G公司的组织架构，香港公司是包括上海公司、台湾公司在内的亚太公司的母公司。陈某负责亚太公司的成本核算，因此他的工作地点会被安排在香港、上海、台湾三地。双方之间不存在劳动关系，因此要求仲裁庭驳回申诉人的诉请。

【评析】
        本案是一起境外公司雇员在中国境内工作引发的劳动合同争议，涉及的问题主要是如何认定双方是否存在劳动关系。
         根据法律规定，提起劳动争议申请的当事人，对于自己的主张有义务加以证明。

        本案中，申请人陈某向仲裁庭提供了汇丰银行和上海招商银行的对账单，证明其工资由两部分构成，但该证据无法反映汇款人就是上海公司；而上海公司提供的申请人与香港公司的聘用协议和陈某亲自签署的其作为香港公司雇员的纳税申报表，有力地证明了其与香港公司存在雇佣关系。上海公司辩称其每月向陈某发放5800元仅是陈某在上海的住房和生活补助，又与美国G公司首次向陈某提供的OFFER的表述是一致的。陈某和香港公司签订的聘用协议，是双方真实的意思表示，陈某亲自签署的作为香港公司雇员的纳税申报表和双方实际按照雇佣关系在香港办理纳税申报的事实，证明其在香港公司的工资报酬也是真实的。如果陈某认为其和上海公司建立劳动关系，而否认与香港公司的雇佣关系，则意味着陈某认可上海公司的工作报酬就是每月5800元人民币，这与其诉请的高额经济补偿金的基数相矛盾，因为其中48000元港币部分是香港公司聘用协议的内容，因此其主张与上海公司存在劳动关系缺乏事实和法律依据。


        同样，工作地点在本案中也不能作为确定劳动关系的依据。陈某在美国首次收到工作邀请，向其提供OFFER的主体是美国总公司的副总裁，从未有任何人以上海公司负责人的名义向其提供OFFER；陈某的直接主管是美国总公司的雇员，其解雇通知也是由其直接主管通知的，因此其工作从未受上海公司的管理、约束。庭审中，陈某承认每月都有到香港、台湾工作的事实，但其未能提供上海公司是香港、台湾公司的上级机构的证据。在外商独资企业，普遍存在总部派驻工作的现象，陈某的具体工作是亚太区财务总监，该职务并非属于上海公司，而是香港公司的职务范围，上海只是陈某依其职责范围会被派驻的工作地点之一，陈某作为亚太地区财务总监，需对G公司（上海）公司每月进行成本核算，上海公司为其提供办公场所和门禁卡只是为其工作提供方便，不能证明其为上海公司雇员的必然性、唯一性。

        由于陈某主张与上海公司之间存在事实劳动关系，但对此未能提供充足有效的证据加以证明，所以申请人应承担因举证不能而产生的对己不利的法律后果。

        最终，劳动争议仲裁委员会经审理后确认，陈某与G公司（香港）公司签有聘用协议。2008年7月，陈某按照香港法律规定，填写了一份由香港税务局提供的登记表，其中填写的雇主名称为G公司（香港）公司。G公司（香港）公司每月支付陈某工资45000元港币。陈某的直接主管为美国总公司的财务总监，其职务范围含香港公司、上海公司、台湾公司。仲裁庭经调查确认，向其发出聘请和解雇通知的主体都是美国总公司。仲裁庭认为，陈某与G公司（香港）公司签订的聘用协议和根据香港法律在香港缴纳个人所得税，均可以证明申请人的劳动关系与香港公司建立。陈某未能提供有效的证据证明自己的主张，其提出的仲裁请求，缺乏事实与法律依据，仲裁庭不予支持。