同工同酬真成了画饼充饥？

时光无念

继7月1日新劳动合同法实施之后，人社部上周又对一部旨在规范劳务派遣的部门规章向全社会征求意见。与近年来劳动法规制定所秉持的精神一致，这部《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”）的重心明显偏向于劳动者权益保护而非劳务派遣行业的发展。

意见征求稿对新劳动合同法中劳务派遣法条进行了细化并制定了操作性的细则。针对现实中劳务派遣中出现的滥用，同工不同酬、社保福利差异、异地派遣等损害劳动者权益的现象做了严格规范。

一位了解内情的人士向《第一财经日报》记者透露，虽然劳务派遣自2008年在法律上已有合法地位，但并非决策者“喜爱”的用工方式。加上近年来劳务派遣乱象横生，此次修正案立法试图通过大幅提高门槛等多方面的限制来缩减该行业规模，鼓励企业同劳动者签订直接用工合同。

然而，采用劳务派遣是企业简化人力资源管理和降低人工成本所做出的选择，国有大型垄断企业，大型外企民企，包括高校等事业单位均是劳务派遣的主战场。在劳动力供大于求和企业需求的双重压力之下，以行政介入和数量控制为核心的法条在现实执行中能否达到立法者的初衷仍然是个未知数。

长期研究劳务派遣相关法律的中国人民大学劳动人事学院教授程延园在接受本报采访时表示，从严规范派遣用工的意义在于从制度上消除身份不同所带来的歧视，有助于维护劳动者的合法权益，但劳务派遣行业则面临着新一轮的洗牌。

辅助性岗位不得超过10%

新劳动合同法规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。

征求意见稿在对“三性”做了具体界定的同时，还专门对于辅助性岗位做出了数量限制。第五条规定：“用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%.”

征求意见稿指出，辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。

由于不同行业不同企业的辅助性岗位千差万别，征求意见稿规定辅助性岗位确定标准是为了防止企业随意滥用辅助性岗位。

劳务派遣的特点是“用人的不雇人，雇人的不用人”，该制度起源于上世纪70年代末，最早用于规范外企在华的用工方式。上世纪90年代地方政府为了安置下岗职工和农村富余劳动力纷纷成立劳务派遣机构，2000年后随着市场化步伐的加快，诸多用工单位出于用工弹性的考虑开始大量使用劳务派遣。

程延园表示，国内没有统一的口径来统计劳务派遣数量，人社部、国资委以及全总统计的数据各不相同，曾有调查2009年为2700万，全总《国内劳务派遣调研报告》显示，到2010年底，劳务派遣工人激增至6000多万，占职工总人数的20％，但这6000万是否包括服务外包不得而知。

“总体上来讲劳务派遣使用不分单位、不分行业、不分岗位。”程延园说，传统上劳务派遣比较多第一类是垄断性央企，如中石油、中石化、电网、邮政、电信等。第二类是金融机构，包括银行、保险公司、资产管理公司等，曾有调查显示央企劳务派遣工的比例超过50%.第三类是事业单位包括大专院校、医院、科研院所甚至国家机关。最近几年外企和民企也大量使用劳务派遣工，在制造业的一些操作性岗位上，劳务派遣工的比例甚至超过90%.

辅助性岗位不得超过10%的规定对于这些大量使用劳务派遣的企业来说无疑是“杀手锏”。一旦新规征求意见后获得批准执行，这些企业的用工方式则面临大转型。

程延园认为，企业应对方式也很多，主要是将劳务派遣用工变为直接用工，也可以变为非全日制用工或是业务外包。“这种转变当然是有难度的，短时间内难以执行。”

为了防止企业规避新规的法律风险而强行退回派遣工，征求意见稿提出了一系列过渡性措施。

征求意见稿规定，新劳动合同法施行前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。

同工同酬是否为画饼充饥

同工不同酬是劳务派遣最受诟病之处。征求意见稿强调被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

新劳动合同法规定了劳动者同工同酬、逐步参加工会以及解除合同这三个权利。程延园称，最让企业“头痛”便是同工同酬。“同工同酬”并非劳动者所理解同样岗位拿同样多的钱，而是制定统一的薪酬分配制度，根据劳动者具体岗位职责、岗位工作量、能力、素质、年资等来进行薪酬分配。

征求意见稿还将“告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”，列入了用工单位应当对被派遣劳动者履行的义务。

上述了解内情的人士称，“以身份定薪酬”是同工同酬最大的障碍，这在央企、金融机构以及事业单位等国有机构中表现得最为明显。这些部门的同工同酬是改革中的一块“硬骨头”，显然不是劳动合同法单兵突进所能解决的，需要包括行政体制改革、福利制度改革在内的配套措施。

劳务派遣机构面临洗牌

上述人士称，由于劳务派遣存在的弊端，从2008年起立法宗旨就是对这个行业进行多方面的限制而不是扶持，当年劳动合同法把劳务派遣公司的门槛从零提升到50万时，严格准入使业内人士担忧这个行业会被消灭，但没有想到的是，2008年后劳务派遣越做越大，一些机构甚至得到境外的风险投资还计划上市。

“这与政府的立法初衷完全违背了。”他说，从去年起的新一轮劳动合同法修法中，劳务派遣仍然是热点，立法者继续采取从严管理的原则来制定法条。

最重要的修改是两条，一是把注册资本金由50万提高到200万，规定必须要有固定的营业场所设施，有合法的劳务派遣制度。二是实行行政许可制度。2008年只要按照公司法成立即可，如今规定从事劳务派遣的业务必须要到劳动行政部门去重新登记获得许可，否则就不得再从事劳务派遣业务。

据本报记者了解，之所以要进行行政许可是因为按照中国现实，在哪个部门注册发生纠纷之后就归哪个部门管理，劳务派遣纠纷去找工商局并不对口，但劳动部门又有越权之嫌。但在国务院要求政府各部门下放审批权的当下，增加行政许可与政府行政体制改革的大方向并不相符。

程延园表示，新劳动合同法对劳务派遣机构还有一条“厉害”规定是，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于注册所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。也就是说被派遣者没有工作，派遣单位也要发工资，这与最低工资含义也是不符的。

立法者对于派遣工保护之心可见一斑，但这显然在法理存在瑕疵。征求意见稿对此作出了部分的修正，规定若是因为劳动者自身的原因被用人单位退回，劳务派遣公司可以与他解除劳动关系，若是由于用人单位的原因比如经济形势不好或是结构调整的裁员等等，则派遣公司必须给劳动者安排工作，否则需支付最低工资。

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