“怀孕HR给自己续约”的是是非非

冷璃沫

案例实录：

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　　去年9月3日，韦笑（化名）应聘一家公司的人力资源部文员，负责劳动合同与社会保险两方面工作。公司与她签了一份为期一年的劳动合同，即从2012年9月3日至今年9月3日止。

　　今年6月，韦笑被公司提升为人力资源部经理。8月，她到医院检查时发现已经怀孕。“8月下旬，我发现自己的劳动合同即将到期，公司领导也没有跟我说不续签，于是我续签了自己的劳动合同。”韦笑说，这个续签也可以说是“自己和自己”续签，

　　岗位仍是人力资源部经理，基本工资是每月4000元。

　　9月5日，公司安排别人接管了她的工作。公司方表示，若她想继续在公司上班，岗位只能做普通员工；如要辞职，公司会给一定的经济补偿，但不会按每月4000元补偿给她。

　　有人说，未经公司同意，韦笑利用职务之便自己给自己续约，这种行为不合法，所签的劳动合同是没有法律效应的；也有人说，韦笑劳动合同届满前已经怀孕，公司本来就不得终止劳动合同，续签劳动合同有什么错？

　　问题一：HR可以给自己签订劳动合同吗？

　　在本案中，韦笑的身份比较特殊。首先，韦笑作为公司的人事经理，受企业授权管理人事工作、行使企业法人的劳动人事管理权利。在人事部门与员工签订书面劳动合同，加盖人事部门劳动合同专用章时她具有用人单位代表的身份。同时，韦笑又是公司员工，同时具有劳动者的身份。

　　劳动法专家、汇业律师事务所洪桂彬律师认为，虽然与员工签订劳动合同的工作是由韦女士来进行的,但代表企业签署合同系韦女士作为人力资源部经理的职务行为，其反映的是公司的意志。即使韦女士在自己的劳动合同的厂方代表栏上签自己的名字，仍然只是代表企业行使权利而已。

　　韦女士担任公司人力资源部经理期间，“自己和自己”续签的劳动合同是否成立及生效，要看续签的合同是否反映了公司的真实意思表示。如果未经公司同意，韦女士擅自与自己签订劳动合同，或者利用职务便利获取公司公章并加盖到合同上，此时双方并未就续签的劳动合同内容达成合意。该份合同因欠缺公司一方的“意思表示”而并未成立，因而也不发生任何法律效力，对公司而言也不产生约束力。

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　　问题二 “三期”女职工合同届满必须续签吗?

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　　有人认为，尽管韦笑自己给自己签订劳动合同有所不妥，但是女职工“三期”内遇到劳动合同届满，劳动合同原本就不得终止，企业必须与其续签劳动合同。其实，这种说法也是值得商榷的。

　　根据《劳动合同法》第42条的规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”第45条规定：“劳动合同期满，有本法第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”因此，当韦笑进入三期之后，即使其劳动合同期满也应当顺延至其哺乳期结束之后才能终止。但是，这时用人单位必须做的事情是“续延”而不是“续签”。

　　续延原劳动合同至法定情形消失时终止，只要企业通知劳动者，而不是双方再协商一致签订一个新合同。所谓法定情形也包括了流产、早产或者晚产等情形，不必另外专门约定。一般情况下，孕期、产期、哺乳期是接续发生的，以最终期限届满即哺乳期结束（孩子满一周岁之时）为准即可，但也不排除终止妊娠、婴儿未满1岁死亡等情况。在这些意外情况下，女职工的三期发生断档，其中的部分环节可能未能发生，由此将直接导致第42条所规定的特殊情形灭失，不得解除或终止劳动合同的因素不再存在，用人单位与员工也就不需要继续履行和延续原劳动合同。如根据《女职工劳动保护特别规定》：“女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”公司应当将合同期限顺延至流产假期结束，与其终止劳动合同。

　　需注意，续签新的劳动合同与续延原劳动合同，实际后果是不一样的。前者意味着多订立一次有固定期限劳动合同，对于用人单位合法解雇员工并不利。根据《劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。而顺延原劳动合同至法定情形消失时终止，可以避免多订立一次固定期限劳动合同。

　　另外，对于“因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限合同的理由”，上海市高级人民法院关于《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的规定是：“法定的续延事由消失时，合同当然终止。”但是，如果因续签劳动合同，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，就是另外一种情形。

　　【相关案例】以下是小说《杜拉拉大结局：与理想有关》中的一段情节。

　　SH公司大区销售经理万方有违纪做假账的嫌疑，但是出于种种原因，公司无法以严重违纪或营私舞弊解除她的劳动合同。好在她的劳动合同还有两个月就要到期了，公司决定到期终止她的劳动合同。

　　但当有关人员把不再续约的通知书给万方签收时，她接过去只看了一眼，就说她怀孕了，还拿出一份医院的诊断证明。拉拉找万方谈话：“万方，公司的本意是不再续约。现在你主张自己怀孕了，因为这个原因，公司同意续约。不过，你这次怀孕，对公司来说和一般员工怀孕还是有不同意义的。”万方说：“我现在怀孕两个月，到孩子满周岁还有二十二个月，所以合同期是二十二个月？”拉拉解释说：“是这样的，万方，你需要声明你所言是实，并且是你主张续约的。对公司来说，需要考虑到方方面面的情况，所以你的合同期限将约定为以你受法律保护的条件消失为止。”万方一怔，问：“什么意思？”拉拉说：“你别介意，我只是打个比方，比如流产，又比如孩子早产或者晚产，都会造成当事人受法律保护的条件消失的时间点发生变化。”隔了一天，拉拉试探说：“那，你同意签协议吗？”万方很坚决地说：“我要的是续约，公司给所有员工用的那份统一格式，不是签这份特殊协议。”拉拉提醒她说：“这事本来就是特情特办呀。”

　　其实在万方的劳动合同届满之前，杜拉拉让她签收不续签通知是对的，但是没有必要与万方续签劳动合同。当员工主张自己已经怀孕时，应当再让她签收一张补充通知：“本公司不再与你续签劳动合同。考虑到你告知我们已经怀孕，根据有关法律法规，你的劳动合同将续延至相应的情形消失时终止。”在实践中，这样可以避免诸多争议。

　　问题三 “三期”女职工可以调岗降薪吗？

　　本案中韦笑的行为有过错，但是公司的做法也有不妥。除了不能以其怀孕为由解除劳动合同外，对于韦笑进行调岗降薪也是错误的。《女职工劳动保护特别规定》中称：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”《上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法》明确规定：“女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件。用人单位不得降低其原工资性收入。”用人单位变更劳动合同应当与劳动者协商一致，或者具有充分合理性。另外，无论“三期”内女职工的岗位如何变化，工资都不得降低。

　　【相关案例】在上海某公司担任资深策划的杨女士休了一个月长假到国外探望丈夫，当她重新上班时意外得知公司一个项目宣布解散，包括她在内共有10余名员工将要离职。但，这时她发现自己怀孕了。公司不能解除劳动合同，就给她安排了一个清洁工的工作，负责清扫公司男、女厕所，负责地面、纸篓、马桶和洗手面盆等的清洁、消毒和卫生工作。这令她非常气愤：“我月薪9000元，如果签了这份合同，估计就成了‘史上最贵的清洁工’了。”　　尽管杨女士原有岗位已经撤销，但是调整岗位应当合理，特别是“三期”员工的变更岗位应当减少工作量等以使其适应这份工作。从孕妇这一特殊性来说，清扫厕所这一工作对怀孕妇女不太合适。说公司里再也找不到比清洁工更适合一个月薪9000元员工的岗位，是难以令人信服的。