企业如何看待劳务派遣风险

秦辉 · 发表于 2013-7-2 23:33:59

《劳动合同法》实施以来，用工方面"宽进严出"使企业用工成本明显增加，越来越多的企业开始采用劳务派遣这一用工模式，以期减少用工成本。但是《劳动合同法》修改后，对劳务派遣法律规定越发趋向严格，如若企业使用不当，不仅达不到预期减少用工成本的效果，反而会加大用工成本，得不偿失。那么，企业到底该如何使用劳务派遣，如何防范劳务派遣所带来的法律风险呢？这些问题是企业无法回避且必须要解决的。
2012年12月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《关于修改<中华人民共和国劳动合同>的决定》，主要从经营派遣单位注册资及场所、被派劳动者“三性”等问题作出修改。企业如何辨析这些风险并采取有效措施降低其法律风险，使企业能够以投入更少成本使用到更需要的人才越来越受到更多企业关注。
正确理解“两劳”
“两劳”是指劳务派遣是劳动合同。劳务派遣是指劳务公司依法与用人单位订立劳务派遣协议，筛选符合用工单位岗位要求的劳动者并在与其建立劳动关系后，将劳动者派遣到用工单位工作的一种新型的灵活用工形式。劳务派遣人员的工资、社会保险由派遣企业负责给付和参保。
劳动合同是指用人单位与劳动者订立劳动合同，确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动者的工资、社会保险由用人单位负责给付和参保。
“两劳”的实际区别
针对劳务派遣单位与被派遣单位劳动者订立劳动合同，建立劳动关系，但不直接用工的客观实际，《劳动合同法》对劳务派遣合同作出了与一般劳动合同不同的规定。主要有三方面不同：第一：劳动合同必备条款方面存在差别。《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明劳动合同法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。也就是说除了一般劳动合同必须条款外，还是增加以上几项必备条款。要求劳务派遣单位不仅要与被派遣劳动者约定本单位能够自主履行的事项外，而且还必须与被派遣劳动者约定实际上是由用工单位履行的事项，并切实履行这些事项以对劳动者负责。
第二劳动合同期限方面的区别。《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。被派遣劳动者在无工作期间，即在劳动合同期内，没有新的派遣岗位时，也必须向劳动者按月支付报酬。其标准为劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准。

第三：解除劳动合同方面的区别。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十第第一项、第二项规定情形之一的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。可以看出，在一般劳动合同解除中，用人单位可以按照《劳动合同法》第四十条第三项规定即提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后单方解除劳动合同，也可以依据第四十一条规定在裁减人员时单方解除劳动合同。但在劳务派遣用工形式下，劳务派遣单位不能依据《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条规定单方解除劳动合同。
使用劳务派遣的益处
劳务派遣公司与用工单位和派遣人员分别签订劳务派遣协议、劳动合同，以规范三方在派遣期间的权利和义务，在派遣期间用工单位与派遣人员不发生人事隶属关系。用工单位与劳务派遣公司的关系是劳务关系；被派遣人员与劳务派遣公司的关系是劳动关系，与用人单位的关系是有偿使用关系。那么，作为用工单位该如何使用劳务派遣人员。
第一：人事管理简捷。用工单位不需要设立专门人员、机构对派遣人员进行具体繁琐的人事管理，可以有更多精力专注于用工过程的管理与考核。这些人员的档案接转、流动手续办理、户口落实、各类社会保障等诸多人事工作由派遣公司负责完成。用人单位在使用这些人员时，只是作出相关岗位制度规定，按分配的工作任务进行管理、考核。同时劳务派遣公司完全根据用工单位的需求，决定被派遣人员合同终止与续签，用工单位拥有完全自主的用人权。
第二：用人机动灵活。许多用工单位在市场经济条件下，业务变化很大，采用派遣用人形式，可以在增加业务时增加人员，在业务减少时，减少人员，公司用人进出灵活，不受编制限制，人员进出手续都由劳务派遣公司进行专业化服务。
第三：成本支出降低。首先，用工单位不必增加专门的管理人员或机构对派遣人员进行人事管理，因为劳务派遣公司已经完全承担这一任务，这就为用工单位节约了管理成本。另外由于用人的机动性，用工单位可以根据公司的发展，依据岗位效益、市场的工资价格灵活地调整工资的标准，其员工的支出成本比使用固定在编员工的支出要大大降低。

第四：避免人才流失。被派遣人员的人事档案由劳务派遣机构调集和管理，在合同期间，劳务派遣机构对派遣人员制定了具有法律效力的制约制度，保证被派遣人员安心做好本职岗位工作，用工单位不用担心人才流失，被派遣人员不合理、不规范的流动得到充分遏制，即使发生此类情况，也可以按协议由劳务派遣机构协助索取赔偿，将损失降至最低。
第五：减少人事(劳动)纠纷。由于用工单位和劳务派遣公司是一种劳务关系，它没有与被派遣人员发生劳动关系，被派遣人员的劳动关系隶属于劳务派遣公司。这样，作为用工单位就避免了与被派遣人员人事(劳动)纠纷的发生，从而省却用人单位的管理精力，专心于事业的发展。
第六：享受专业高效服务。通过劳务派遣可以得到专业的、高效的、便捷的、优质的服务。
使用劳务派遣人员可能产生的风险
企业在使用劳务派遣过程中，往往因为自身或派遣公司资质不合格等种种原因，而使用工单位造成用工风险。主要风险有以下几方面：
第一：劳务派遣公司资质不合法，缺乏支付能力的风险。有些劳务派遣公司营业执照经营范围根本没有劳务派遣资质，而且注册资本也不符合法定要求，甚至有些用工单位直接与自然人签订劳务派遣合同，一旦劳务人员发生意外情况时，因其公司缺乏经济支付能力，就溜之大吉，导致用工单位承担经济损失风险。
第二：用工单位与劳务派遣公司订立的协议不够完善，而带来的风险。用工单位与劳务派遣公司订立的协议往往都是按固定格式样本签订，而忽略了个性化需要双方约定的事项，从而导致遇到实际问题时，找不到法律或规章依据，造成用工单位经济损失风险。
第三：劳务派遣公司没有及时为劳务派遣人员办理各项社会保险，而带来的风险。个别劳务派遣公司为使自己获得更多收益，在用工单位按照协议约定，将劳务派遣人员社会保险费用转到该公司账户时，他们往往不按规定为劳务派遣人员办理社会保险，而是双方约定将该单位缴纳的社会保险费部分资金直接发给派遣人员，而造成用工单位风险。

第四：劳务派遗人员的劳动报酬、考勤记录等没有按规定发放和考核，而带来的风险。劳务派遣人员的劳动报酬及考勤应该由劳务派遣单位发放和考核，但有些用工单位直接为劳务人员考勤并发放劳务人员工资。当发生劳动纠纷时，用工单位往往处于被动局面，而造成用工单位风险。
第五：用工单位存在劳务派遣岗位“混岗”作业，而带来的风险。根据劳动合同法规定，对于同一用工单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。即用工单位如果存在正式工与劳务派遣人员同岗位时，就必须实行同样劳动报酬分配制度。所以，如果用工单位存在“混岗”作业，就容易给其带来风险。
第六：用工单位劳务派遣人员岗位并不是“临时性”、“辅助性”、“替代性”岗位，而带来的风险。用工单位为了节约成本，将原本不是上述“三性”岗位安排了劳务派遣人员，从而导致本身用工不合法，而造成用工单位风险。
如何降低使用劳务派遣人员的风险
核对劳务派遣机构的营业执照，完善劳务派遣协议。用工单位与劳务派遣公司签订劳务协议时，首先要求对方提供营业执照，核查对方是否具备劳务输出资质等相关内容。双方在签订劳务派遣协议时，要尽量在派遣协议约定中细化相关内容，并且易于在发生相关问题时操作。
督促劳务派遣公司，及时与劳务派遣人员签订劳动合同并办理各项社会保险。用工单位要督促劳务派遣公司与劳务派遣人员签订劳动合同，并要求提供签订劳动合同花名册。每年年初要求劳务派遣单位提供上年为劳务派遣人员缴纳的经社会保险部门盖章的各项社会保险凭证，核查劳务派遣机构是否全部和足额为派遣人员缴纳社会保险。
用工单位存在劳务派遣“混岗”员工，及时调岗。对用工单位存在正式工与劳务派遣人员“混岗”时，要及时将正式工调离此岗位，尽量避免因“混岗”而产生同工同薪问题。
要求劳务派遣公司及时做好考勤及劳动报酬发放。按照规定，劳务派遣人员的考勤应该由劳务派遣公司考核，劳务派遣人员劳动报酬应该由劳务派遣公司发放。用工单位要定期进行抽查，劳务派遣公司是否及时发放劳动报酬。
用人单位要完善劳动制度和岗位规范。用人单位要在制度和岗位规范中明确劳务派遣人员工作内容及岗位要求，并要求劳务派遣公司汇编岗位手册，并要求派遣人员学习和签字。
对企业非核心竞争力、边缘化、辅助化的业务，可通过签订业务外包的形式，整体包给有资质的外来公司经营。对于一些非核心竞争力等业务通过劳务派遣形式可能产生连带责任风险，建议可通过将其业务外包，整体包给有资质的单位，从而减少法津风险。如发电行业的输煤系统、后勤管理等岗位可通过业务外包形式。
对一些特殊岗位，可实行非全日制用工。非全制用工每天不超过四小时，每周不超过24小时，而且不需要支付年休假、加班工资，终止用工，不需要去经济补偿。对于保洁等岗位人员，全天工作不超过4小时的，可通过签订非全日制用工形式，从而降低用工单位使用劳务派遣人员的风险。