现行体制下劳务派遣的困境与出路

秦辉

劳务派遣是市场经济日益成熟、劳动力供求机制在企业用工催化作用下的必然产物。
劳务派遣，又称人才派遣，是指由劳务派遣单位(用人单位)与劳动者签订劳动合同，与接受以劳务派遣形式用工的单位(用工单位)签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位将劳动者派遣到用工单位工作的一种用工模式。与一般的劳动用工模式相比，劳务派遣用工模式涉及劳务派遣单位、用工单位、劳动者三方主体，法律关系较为复杂，而区别于一般劳动用工模式最显著的特征是用人和用工的相分离。
毫无疑问，在社会迅猛发展的过程中，市场选择下的劳务派遣用工模式在一定程度上具有一定的优势，满足了我国用工市场的需求，很好地提高了企业的效率，这种用工模式可以使人才在不同行业、不同企业，甚至是国家之间进行流动，使人才得到了很好地配置和整合。
劳务派遣作为一种新型的用工模式，在目前发展较快，但因为我国有关劳务派遣的立法较少，约束机制不够完善，甚至滞后，不乏有很多制度不完善的劳务派遣单位存在，这些劳务派遣单位往往经营不规范，没有完善的规章制度，在用工制度上严重违反“临时性、辅助性、替代性”的三性原则，长期大量使用派遣模式，甚至把劳务派遣作为用工的主渠道，利益驱使下的滥用劳务派遣，必然会损害被派遣劳动者的合法权益，也违背劳务派遣立法目的的初衷。因此，当前劳务派遣用工模式存在一些亟待解决的问题，这些问题使劳务派遣用工模式陷入困境。当前劳务派遣的困境主要表现在以下三个方面：
第一，部分劳务派遣公司在制度与管理上很不完善，存在损害被派遣劳动者合法权益的行为。
近几年来，劳务派遣公司的数量在逐渐增多，而在质量上并未相应提高，鱼龙混杂的不在少数，一些公司在成立之始就不具备相应的人力物力进行管理，也没有相应完善的配套服务制度。比如，一些公司的出发点就只是为了赚取一定的服务费，至于被派遣劳动者的合法权益及相应管理模式，他们根本不关心，最终损害的，只有劳动者的权益。笔者曾经接触过一个案件，劳动者名义上是甲公司的人，实际上却为乙公司干活，但甲公司并未与劳动者签订书面劳动合同(据了解，在建筑、加工和服务等劳动密集型行业中，由于中小企业的管理工作、配套服务等欠缺，经营者及劳动者法律意识淡泊，书面劳动合同的签订率仍然不高)，现金发放工资却没有相应的凭证，社会保险也未依法缴纳，后因拖欠工资劳动者依法提起劳动仲裁，甲公司以非本公司员工为由进行抗辩来模糊劳动关系，这就给劳动者维权制造了障碍。

实践中，还有一些公司，想各种办法使本属于自己的员工与劳务派遣公司签订劳动合同，以使该部分员工转换成“派遣员工”来规避自己的责任。笔者曾遇到一个案子，某大型公司，七、八年以来一直稳定地使用同一批员工，但该批员工却在过去的七、八年期间在该大型公司的安排下与不同的劳务派遣机构或其他名目的劳务机构签订劳动合同，该大型公司的做法完全有规避《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同条款之嫌，《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年或连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，将订立无固定期限劳动合同。
第二，滥用劳务派遣的现象大量存在，严重背离劳务派遣用工模式设立的初衷。
《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。虽然法律并未对临时性、辅助性、替代性进行明确具体的规定，但全国人大法工委已就劳务派遣疑问答复劳动部，明确劳务派遣期不得超半年、岗位为非主营业务、岗位须为可替代性岗位。因此，临时性岗位应与常年性或常设性岗位相对应，一般是为完成临时性、季节性生产经营所设置的岗位;辅助性岗位与主业性岗位相对应，一般对主业之外为主业服务的生产经营业务设置的岗位;替代性岗位，一般是指常年性或常设性岗位、主业性岗位上，由于出现临时缺员而需要临时替补员工的岗位。除特殊情况外，劳务派遣一般应限定在这三种岗位实施。
但目前在实践中，许多用工单位长期地、大量地使用劳务派遣用工模式，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道，用人数量超过了企业本身的劳动合同制员工人数。之所以会出现在非临时性、辅助性、替代性的岗位上使用被派遣劳动者的原因，追根究底是因为法律未明确规定该“三性”的具体规则，使得一些用工单位在利益最大化与责任最小化的驱使下“钻空子”，以此来规避《劳动合同法》中有关作为用人单位所应承担的责任。再加上劳务派遣涉及三方关系，即劳动者、劳务派遣单位和用工单位三方关系的复杂性，有些不负责任的劳务派遣公司与用工单位各自为利，在发生争议后，都想撇清关系，相互推诿，给被派遣劳动者维权增加了一定的困难。

第三，同工不同酬等损害被派遣劳动者合法权益的现象层出不穷。
《劳动合同法》第六十三条明确规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。但实践中劳务派遣用工中同工不同酬的现象屡见不鲜，在一些大量使用劳务派遣员工的企业，包括一些大型企业，派遣员工的工资普遍低于同岗位员工的工资，有些企业，为了“符合”同工同酬的法律规定，在对派遣员工的岗位名称设置上做文章，将同样工作内容、工作条件的岗位改为其他名称，以此达到同工不同酬也“合法”的目的。很多企业，派遣员工的年终奖金、午餐费、住房公积金等都享受不到，曾有劳务派遣员工在咨询问题时向笔者报怨过，同样的工作，人家(用工单位的员工)的待遇怎么就那么好呀?补助啊，防暑降温费啊什么都有。
另外，在一些管理、配套服务不完善的企业，由于被派遣劳动者一般在用工单位的场所工作，用工单位安排的加班加点，由于没有进行统计或统计工作不完善，使得最后在工作时间上，使得被派遣劳动者有加班却无加班费。等等。
劳务派遣的用工模式是时代的产物，但过多的滥用以及不依法依规的运用必然导致相关方的权益受损，权益的损失而得不到遏制必然会产生不和谐，因此，要使上述劳务派遣的困境能够有出路，就需要有相应配套的对策。
第一，从立法上，亟待出台相应与劳务派遣配套的法律法规，使劳务派遣在实践运用中有法可依。
2012年6月26日，十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议《劳动合同法修正案(草案)》，严格限制劳务派遣用工岗位范围等被列入本次《劳动合同法》修正案(草案)中，劳务派遣的用工模式将被规则化，这是作为一位法律工作者最期待的事情。只有通过立法将劳务派遣用工模式在实践中所遭遇的困境具体化，使相关问题具有现实的操作意义，才能更好地发挥劳务派遣在社会主义经济快速发展过程中的作用。笔者认为，立法需要规则化的法律内容应包括：

一是劳务派遣单位的成立应限定准入制度及更为严格的成立条件，只有在劳务派遣单位成立之初进行严格审查，才能更大限度地做到防患于未然，对那些人力物力财力充足，配套服务制度、设施完善的单位准于成立，也只有各项配套服务完善的公司，才能更好地在人才派遣时做好各项措施工作。
二是临时性、替代性、辅助性三性的界定原则、范围应更加明确具体，只有从法律法规上明确三性原则，才能更有效地防止滥用劳务派遣用工模式，从而稳定职业的发展及社会的和谐。
三是针对同工不同酬情况，应制定具体的惩罚规定，惩罚绝不是目的，但只有法定的处罚措施，才能给试图违法的行为以警戒。
四是劳务派遣单位与实际用工单位在对劳动者的保护责任方面应有一个明确的划分。实践中发生被派遣劳动者受到伤害时，派遣单位与用工单位常发生互相推诿的现象，只有更加明确责任分担问题，才能进一步维护被派遣劳动者的合法权益，也才能使企业良性发展。
第二，从行政监管上，劳动行政监管部门要加大监管力度。
实践中，要强化劳动行政部门对劳务派遣单位的监督，强化其管理职责。比如，劳动行政监管部门要对劳务派遣单位给劳动者参加社会保险进行监督，加强参保的监督，可以有效地防止被派遣劳动者发生工伤后能够及时得到救治和补偿，以免因工伤认定及责任承担产生一些不必要的纠纷，这不仅有利于被派遣劳动者的权益得到保障，也是企业顺利进行生产的保障。如相关单位怠于行使参保义务，则劳动行政部门可采取行政手段强制其履行义务。
其次，劳动行政监管部门可以对管辖范围内的劳务派遣单位进行不定时的抽查，对实际用工关系进行鉴别，对违反劳务派遣制度的公司从行政手段上采取行政措施进行惩罚，严格依法规范劳务派遣用工。
第三，加大对劳务派遣单位、用工单位的法律宣传教育。
有针对性地对劳务派遣单位、用工单位进行普法的宣传、教育，使企业在追求利益最大化的同时遵守法律，并能承担起作为企业所应具有的社会责任。
劳务派遣用工模式的本意是为了更好地解决市场经济发展中人力资源整合与分配的问题，给企业的发展节约成本，提高效率。但在实践过程中有诸多问题都偏离本该发展的轨道方向。究其原因，劳务派遣用工模式被滥用，陷入困境，有法律法规不配套及滞后的原因，有企业规避法律责任社会责任的原因，有监管部门监管不力的原因，也有我国社会劳动保障不够完善原因，等等。
值得庆幸的是，目前高层也在关注这一问题，2012年1月24日，国务院总理温家宝在国家信访局与来访群众进行面对面交流时，针对群众反映的劳务派遣问题指出，(这些)问题表明，有的企业在执行劳动合同法时还存在一些问题，劳务派遣相关制度也还需要进一步完善。我们的劳动制度，必须切实保护劳动者的合法权益，同时兼顾企业的用工自主权。
借《劳动合同法》修订提上议程的时刻，针对实际工作中所遇到的有关劳务派遣问题，进行浅显的分析及总结。同时笔者也希望，《劳动合同法》的修订及实施能最大化地解决劳务派遣所面临的问题，并能很好地落实到位，因为一部法律的实施，不仅需要执法到位，而且需要每一个企业、每一个公民有责任地守法。

陈万霞

常人网很强大

zchbcf

楼上的能换个台词吗

陶露露

常人网强大的一米啊。。。。

誩墨轩

尼玛 这次2楼 张成没说 强大  你进步了

不错 常人网威武